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……其以前不法刑具,悉令焚毁。
在二十世纪,法院的违宪审查权大为膨胀,例如美国最高法院在1954年Brown v. Board of Education案中宣布把黑人和白人学童分在不同学校的安排为违宪,又在1973年Roe v. Wade案中把严格限制堕胎的法例视为违宪,都在社会上惹来极大争议,不少人甚至质疑这些由总统任命而非民选产生的大法官,是否应有权在这些重大社会政策问题上作出最终的决定,以否决民选立法机关的立法。正如宪法理论家Maurice Vile﹙1967:13-18﹚在《立宪主义与权力分立》一书中指出,根据「纯正」的三权分立理论,不但政府机关应分为立法、行政和司法三大部门,而且这些部门里的人员都不应有所重叠。
三是法律必须符合某些标准,如必须有普遍适用性、清晰明确、公开、不追溯以往、有稳定性和公正地执行。这份文件被誉为欧洲史上第一部成文宪法:见Caenegem,1995:119。为了达到上述的目标,立宪主义所采用的方法主要有两种,一是法制上的设计,二是政制上的设计,而两种方法必须同时使用。总括来说,正如Caenegem﹙1995: 25﹚指出: 法律意识深深地植根于西方社会,人们十分认真地对待权力的正当性﹙legitimacy﹚问题。立宪主义国家民主化后,成为了民主宪政国家,而民主和宪政这两个元素在一定程度上却是对立的。
……为了不让权力得以滥用,必须制定以权力抑制权力的社会形态。美国原是英国在北美洲的十三个殖民地,于1776年颁布《独立宣言》﹙Declaration of Independence﹚,为了要脱离英王的专制统治和争取成立独立国家,与英国开战。但是2003年10月1日开始实行的国务院行政法规《婚姻登记条例》并未要求结婚登记的当事人必须提供医学检查证明,于是地方性法规与行政法规发生冲突,这样《黑龙江省母婴保健条例》因违反其上位法而无效。
执行性立法因为是执行上位法,因而要求其必须明确其所执行的法律,并且具有能体现地方特色、能促使上位法落实、与上位法保持一致、具有可操作性、立法简明等特征。地方立法寻租指的是经济利益主体通过地方立法或立法代言人介入立法,制定带有利益倾向性的地方性法规、规章的活动。下面以特权车扩大来说明权力寻租。在章的设置上,完全照搬上位法结构(结构安排没有任何创新,创新的章数占上位法章数的百分比为0)的地方立法数额占所有地方立法数额(30件)的比例为36.7%。
就自主性地方立法而言,地方性指的是解决地方性特殊问题。随后,湖北省公安厅于2007年作出《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》,湖北省劳动保障厅于2007年颁布实施了《湖北省劳动保障厅行政复议和行政应诉工作综合试点实施方案》,武汉市质量技术监督局制定了《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》和《关于明确行政复议和行政应诉工作职责的通知》等文件。
1998年《广东省物业管理条例》第三十二条规定,物业管理维修基金,由物业建设单位按物业总投资的2%向业主委员会移交管理权的时候,一次性拨给业主委员会。3.地方性法规和部门规章之间的冲突。鄂州市人民政府下发了《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》和《鄂州市行政机关首长出庭应诉暂行办法》。目前地方立法大都停留在秩序的价值追求上,忽视地方立法的人权保障价值、公平公正价值、效率价值等。
近几年宪法学和行政法学的博士、硕士毕业生越来越多,各地进行法制建设的专业人员越来越多,从不同的地方引进具有博士、硕士学位并具有丰富实践经验的人员是最快的方法。地方立法必须与本民族、本地方的具体情况和实际需要相结合,不断提高立法的自主性、科学性和适应性,满足本地方经济、政治、文化及地方事务不断发展的需求。1997年7月—1998年,全国人大及其常委会平均年制定法律文件24.7件左右,地方人大及其常委会平均年制定地方性法规877件左右。(二)不利于社会主义法制的统一法制统一是法治国家的基本要求,任何法治国家的法律体系应该是结构严谨、内在协调的有机整体,只有这样,才能有利于法的价值的实现。
但是我国现行的地方立法存在的问题所导致的法律冲突破坏了我国法制的统一。所以地方自主性必须只能就宪法、组织法和立法法确定的地方性事务进行立法,并不得抵触宪法和上位法的原则和精神,对地方事务有特别针对性,民族性、与同位阶相关立法协调等。
按照立法法的规定,地方性规章不得与法律、行政法规、地方性法规和上级行政规章相抵触。正如恩格斯所言:在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不为内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。
三是把地方立法质量问题与国家整个法治建设的进程相联系。黄冈市人民政府作出了《黄冈市人民政府关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》(黄政发[2007]12号)、咸宁市人民政府于2007年1月颁布了《咸宁市人民政府关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》(咸政发[2007]3号)、钟祥市人民政府于2007年4月颁布了《钟祥市人民政府关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》。但是由于主客观方面的原因,地方立法冲突的现象比较普遍,诸如地方立法与国家法律相冲突,地方立法与地方立法相冲突,地方性法规、规章与法的精神相悖不乏其例。按照该办法,商品房销售的时候,购房者与购房单位应该签订维修基金缴纳的约定,按照购房款的2%—3%的比例向售房单位交纳维修基金。但是,遗憾的是,这些规定都只是写在纸上的规定,至今仍然没有一例上级国家机关撤销下级国家机关违法或者不适当的决定和命令。例如:就行政首长出庭制度而言,国务院公布了《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发[2004]10号)。
该条与《实施办法》第十一条基本上没有区别。立法是一门科学,很难指望没有立法知识和技术的人员能制定出高质量的法律。
地方人大代表也非专业人员,其审查通过法律草案时只注重能力和水平是非常有限的,特别是立法技术的缺陷制约着地方立法的良性。由于中央立法的普遍性和概括性,因此地方立法应当将这种普遍性和概括性具体化,使地方立法具有可操作性。
来源:《河南财经政法大学学报》2013年2期 进入专题: 地方立法 立法问题 立法出路 。立法质量说到底是立法者的素质问题。
自主性地方立法是地方立法机关根据宪法、组织法和立法法就所辖范围内的地方性事务制定规范性文件的行为。只有这样,法律于建立时保持一种大致确定的预期,才能便利人们的相互交往和行为。地方性法规、规章直接对犯罪和刑罚、民事基本制度予以规定,显然立法超越了地方立法权限,僭越了全国人大及其常务委员会的立法权。几乎完全照搬上位法结构(结构安排上仅有1章发生变化,占上位法章数的比例为12.5%)的地方立法数额占所有地方立法数额(30件)的百分比为36.7%。
非常遗憾的是,这种车辆免费通行批准的权力却被地方立法机关运用立法权予以寻租。如果下位法不符合上位法的规定,法的各种形式的规定不符合宪法的规定,则法的价值就不容易实现。
(四)地方立法操作性差落实法律、法规需要制定地方性法规、规章,这就要求地方立法具有针对性,以便于操作。据不完全统计,从1986年12月到2001年5月,省级及以下政府和部门大量运用行政审批来对经济、社会事务进行管理和控制,在一些省级行政区域内实施的行政审批事项最少的在1300项左右,最多的超过2200项[12]。
《广东实施办法》第十条规定:归侨、侨眷私有房屋的所有权受法律保护。更为复杂的是,《婚姻登记管理条例》的立法依据是《婚姻法》,这说明婚姻法和母婴保健法的规定发生冲突,立法出现多重、复杂的冲突。
按照该条规定,种子的收购和销售可以按照市场价。地方立法良法标准是指评价、检测地方立法机关制定的地方性法规、规章是否是良法的基本准则。地方性法规与法律冲突不乏其例,此处不再一一列举。只有端正地方目的,才能解决地方立法存在的问题,制定出地方立法的良法。
如此立法一方面容易导致规范之间的冲突,另一方面也是立法资源的大大浪费。其中超过2000件以上的有三个省,辽宁省高达2408件,广东省2353件,山东省2099件,超过1000件的12个省,包括江苏省(1767)、浙江省(1438)、吉林省(1434)、黑龙江省(1370)、河北省(1258)、云南省(1149)、四川省(1180)、河南省(1113)、安徽省(1046)、贵州省(1044)、湖北省(1038)、陕西省(1008)[7]。
近年来,地方立法被广泛运用,并保持着上升势头,其逐年递增的比率远远大于中央立法。地方立法抄袭除了抄袭立法内容外,还抄袭地方的形式。
四、地方立法问题的解决找出了地方立法困境的原因,我们有必要根据原因找出解决问题的办法,消解因地方立法不良带来的不利后果。这种理论和实践结合起来的立法工作者是立法机关不可多得的人才。
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